NOCIONES BÁSICAS DE DERECHO CONTRACTUAL (¿QUÉ ES ESO DE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS?)

Llevo tiempo queriendo publicar este post por varias razones, la primera, la complejidad que presente la regulación de los contratos en masa en la legislación española, la segunda, la gran cantidad de personas que se ven afectados por este tipo de contratos.

En primer lugar, y partiendo de a qué tipo de contratos nos referimos, los contratos en masa vulgarmente conocidos, o contratos que tienen insertado en su clausulado condiciones generales de la contratación, se caracterizan por tratar de dar al tráfico comercial una rapidez de la que carecería si todos los días se tuvieran que redactar contratos para cada una de las personas que contratan servicios. Así, para poder agilizar estos trámites, se realizan contratos que tienen insertos cláusulas que son utilizadas de manera estandarizada en la realización de todos los contratos y que por regla general, están realizadas por una sola de las partes, normalmente, la parte con un mayor poder de negociación.

Pero entonces, ¿Qué problema plantean estas cláusulas y por qué necesitan una regulación concreta?

Pues por el mismo motivo que su definición, son cláusulas realizadas por una parte con un gran poder de negociación y por tanto, naturalmente impuestas en los contratos, debiendo ser controladas para evitar la imposición de cláusulas extremadamente gravosas a la parte contratante. Para ello, y derivado de normativa europea, se procedió a la realización de dos legislaciones básicas, la ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación y Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. ¿Por qué existen dos normas para hablar supuestamente lo mismo? Obvio, porque una sola normativa al respecto no habría dado tanto de hablar.

Bromas a parte, básicamente porque mientras la ley de condiciones generales de la contratación regula de manera general la inclusión de dichas cláusulas en los contratos, el Real Decreto de consumidores, a parte de regular la condición de los consumidores como tal y sus derechos, profundiza en los controles que deben superar las cláusulas impuestas para que puedan ser consideradas válidas.

¿Y cuales son esos controles?

El control de incorporación o inclusión opera en toda condición general de la contratación ya sea elemento esencial del contrato o no, o nos encontremos ante profesionales y empresarios; supone que las cláusulas deben estar redactadas de manera clara y sencilla, que el consumidor adherente pueda conocer en su conjunto o tenga una idea global de lo que está contratando. Este control queda recogido en los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC) y artículo 80 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLDCU); se trata de un control que en cierto modo, toda condición general de la contratación supera en el sentido de que la redacción no resulta ilegible u oscura en la mayoría de los casos (cosa distinta es que el empresario cumpla con aquellos requisitos formales a los que alude el precepto, requisitos que se tienen por cumplidos –desgraciadamente- por facilitar un documento informativo al consumidor pocos días antes para que sea firmado).

 No obstante, el control de transparencia aunque vaya de la mano del control de inclusión, son controles distintos, va más allá de una comprensión gramatical de la cláusula y recae sobre aquellas condiciones generales que son elementos esenciales del contrato; porque una cláusula puede ser clara y sencilla en su lectura y otra muy distinta es que sea comprendida y entendida por el adherente. Según sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 son varias las circunstancias que hay que tener en cuenta para determinar si este control queda superado, entre otras, que se informe de que dicha cláusula es un elemento esencial del contrato y como va a incidir en su vida económica lo que obliga al empresario a informar de otras ofertas comparativas y a poner encima de la mesa escenarios que invitan al consumidor a no jugar a un juego en el que sólo el empresario saldría ganando. Lamentablemente este segundo control se encuentra únicamente reservado a los consumidores, a pesar de que la directiva 93/13/CE dejada en manos de los estados ampliar este control o no a los pequeños empresarios, existiendo opiniones discrepantes sobre esta trasposición, como es el voto particular del Magistrado D. Francisco Javier Orduña Moreno en la STS de 3 de junio de 2016, que publicaremos más adelante en otro post.

Finalmente,  tenemos un control de contenido o abusividad que es un control que opera en aquellas condiciones generales de la contratación que no son elemento esencial del contrato; aquellas condiciones que se encuentran en el listado de los artículos 85 a 90 del TRLGDCU, independientemente de hayan sido comprendidas y entendidas (transparentes) por los usuarios, no tienen que superar el control de transparencia; son abusivas por cuanto su contenido causa un perjuicio en la esfera contractual del consumidor. Debiendo igualmente ser apreciadas una a una, y en el caso concreto, existiendo de nuevo discrepancia de criterios en cuanto a la nulidad ipso facto de dichas cláusulas o a la necesidad de valorarlas mediante los controles establecidos, sobretodo respecto a las cláusulas de los artículos 87 y 90 por el tenor literal de su redacción.

Como podemos ver, no es una cuestión sencilla, y resulta adecuado que sea valorado el caso concreto para determinar la posible no incorporación de una cláusula, como sería en el caso más común de las empresas que han visto eliminados de sus contratos de préstamo la cláusula suelo, o adelantarnos en el control de transparencia material o comprensibilidad real, e incluso valorar la posible nulidad por el control de abusividad.

¿Entonces, todas las cláusulas de las que hablan por los medios, son abusivas?

No siempre, hay que analizar los casos concretos y realizar los controles que hemos explicado, siendo muy conveniente acudir a un profesional a que realice este estudio. No obstante, es cierto, hay una alta probabilidad de que ciertas cláusulas como la cláusula suelo, el afianzamiento solidario, el interés de demora, el vencimiento anticipado y un largo etcétera puedan ser declarados abusivos, por ser una práctica habitual que se ha llevado a cabo durante años por muchas entidades bancarias. No obstante, no son las únicas, y las cláusulas abusivas no sólo están en los contratos bancarios, sino también en muchos otros, como en los seguros, en compra de automóviles, en leasing… ¡Así que no dudes en preguntar!

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