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Hace poco unos clientes nos plantearon en el despacho si es posible ejercitar el derecho de retracto en el seno de un concurso de acreedores, las dudas al respecto eran firmes por lo que nos ha parecido interesante comentar brevemente el caso.

El asunto concreto versa sobre un local del que se ha cedido su unidad productiva manteniendo el local en arrendamiento al cesionario, el local se va a subastar y el cesionario quiere ejercitar su derecho de adquisición preferente siguiendo el artículo 1535 de nuestro Código Civil.

¿Qué es el retracto? La STS 4-2-08 establece que el retracto «puede ser definido como el derecho que por ministerio de la ley tienen ciertas personas y en determinadas situaciones para adquirir la cosa que fue objeto de un contrato de compraventa, subrogándose en el lugar del comprador».

Así, el derecho de retracto es una limitación sobre la propiedad privada y la libre disposición, impuesta por el ordenamiento jurídico. Entendemos que esta limitación supone un derecho de adquisición preferente para su titular que opera sin atenuantes dentro del concurso de acreedores.

Debemos de tener en cuenta que estamos ante un derecho de naturaleza real, que se puede ejercitar en el iter del concurso dependiendo del momento en que se encuentre y que no tiene una incidencia directa en los fines últimos del procedimiento concursal ni en los principios que lo guían.

En este sentido es cierto que el artículo 1535 del Código Civil no puede hacerse valer en determinadas situaciones, como por el deudor concursado, ya que el ejercicio del retracto comportaría pagar a un acreedor (al cesionario) sin seguir el cauce de las normas concursales y se conculcaría el principio de la par conditio.

De hecho, es bastante común en el foro mercantil ver la intervención de poseedores del derecho de retracto en las subastas, no siendo siempre necesario llegar a la acción judicial de retracto, donde el colindante o el poseedor del derecho exponen su pretensión de adquirir bajo el artículo 1535 Cc consignando, en su caso, las cantidades oportunas.

En la práctica, esta cuestión debe ser planteada a la Administración Concursal de manera previa al ofrecimiento de la cantidad por parte del adjudicatario para que la Administración lo haga valer en el seno del concurso. Aún así es posible que esta decida que no se trata de una tarea de su competencia, en ese caso se puede hacer valer la acción ante el tribunal competente territorialmente según el domicilio de la vivienda. Esta competencia no es del tribunal mercantil, como podría creerse, el cual no interviene en esta situación.

En este caso concreto, dado que es un tercero quien adquirió la unidad productiva es viable que pueda ejercer adquirir con preferencia el local donde se desarrolla la actividad empresarial una vez este entre en subasta o se liquide en venta directa. Esta situación no afecta en absoluto a los intereses del concurso ni al principio de par conditio creditorum, ya que no es relevante quien adquiere sino que la adquisición pueda dar lugar al pago de una parte ideal de la deuda. Mucho más teniendo en cuenta la dilación de los procesos una vez se inicia la acción a nivel judicial, cuando llegue el momento de su finalización puede que el concurso lleve ya tiempo terminado.

Es justo decir que la Administración Concursal puede y debe examinar al adquirente para asegurarse de que realmente es un tercero respecto del concursado, para evitar posibles fraudes, cuestión en la que los abogados también debemos estar atentos. Afortunadamente el asesoramiento en este asunto se cerró con el resultado esperado y sin problemas.

Así, la cuestión no es si se puede ejercitar este derecho en el seno de un concurso, sino quien no puede y en qué casos.

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